Пандемия коронавируса застала врасплох не только работодателей, но и законодателей, и профильные ведомства, которые в начале 2020 г. оказались не готовы к тому, чтобы системно переводить людей на так называемую удаленку.
С чем подошли к пандемии
Если не учитывать работу, требующую от сотрудника постоянных перемещений для выполнения трудовой функции (разъездная, подвижная работа и т.д., вроде работы таксиста), закон предусматривает два механизма, позволяющих трудиться вне контролируемых работодателем рабочих мест. Еще с советских времен существует институт надомной работы. Надомниками по ст. 310 Трудового кодекса считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому с помощью инструментов, которые купил сам работник или предоставил его работодатель.
В 2013 г. Трудовой кодекс пополнился понятием дистанционной работы (ст. 312.1): выполнение трудовой функции вне рабочих мест, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя. Дополнительное условие, чтобы работа считалась дистанционной: для выполнения трудовой функции и взаимодействия с работодателем работник должен использовать средства связи, в частности интернет.
События последнего года выявили очевидные трудности для работодателей в работе с указанными механизмами в условиях форс-мажора. Даже при наличии технологической готовности перевести сотрудников на удаленку быстро и корректно с правовой точки зрения было не так просто. По ст. 57 Трудового кодекса условия, определяющие характер работы, подлежат обязательному включению в трудовой договор. А значит, там должен быть отражен и надомный, и дистанционный характер работы. По общему правилу, зафиксированному в ст. 72 Трудового кодекса, изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон.
Да, теоретически у работодателя есть право на изменение трудового договора с работником в одностороннем порядке. Однако ст. 74 Трудового кодекса предусматривает такую возможность только для случаев, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены. О намерении изменить договор, а также о причинах изменения работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца.
Никакой возможности ускорить этот процесс даже при чрезвычайных обстоятельствах, таких как пандемия коронавируса, у работодателя до самого последнего времени не было. Более того, некоторые специалисты (включая инспекторов труда) вовсе ставили под сомнение возможность установления дистанционного характера работы в уже существующих трудовых отношениях. Они апеллировали к ч. 2 ст. 312.1 Трудового кодекса, согласно которой дистанционными работниками считались лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе. То есть, по мнению таких экспертов, договор о дистанционной работе представлял собой отдельный вид трудового договора и «обычный» трудовой договор в него преобразован быть не мог.
Удаленка по понятиям
И когда весной органы власти стали склонять работодателей к массовому переводу работников на удаленку, работодатели столкнулись с очевидными трудностями. Минтруд и Роструд не торопились оказывать методическую поддержку: разъяснения выходили с запозданием, были крайне туманны, некорректны, а порой и вообще имели довольно мало общего с законом. Например, в мартовской памятке о том, как перевести сотрудников на удаленку, Минтруд утверждал, что для этого нужно определить списки работников, график, способы обмена информацией о заданиях и их выполнении и издать приказ о переходе на удаленку, ознакомив с ним работников. И даже если опустить тот факт, что Минтруд оперировал вообще отсутствующим в законодательстве понятием удаленной работы, он предлагал еще и не предусмотренные законом способы ее оформления.
Пытаясь как-то связать разъяснения вышестоящего органа с реальностью, Роструд — уже в мае — объяснял, что для перехода на удаленную работу, помимо приказа и согласия работника с ним, все-таки требуется еще и заключение с работниками дополнительных соглашений к трудовому договору. Хотя и не уточнял, для чего нужен приказ, да еще и с согласием работников, что и так предусмотрено обновленным трудовым договором.
Нашли пробел
Законодатели решили закрыть пробелы в правом регулировании только в июне 2020 г. Тогда депутаты внесли в Госдуму поправки в главу Трудового кодекса о дистанционной работе, их приняли в декабре, поправки вступят в силу лишь с 1 января 2021 г.
Но они снимают несколько проблем.
Во-первых, теперь в Трудовом кодексе прямо сказано, что дистанционная работа может устанавливаться в том числе и дополнительным соглашением к уже существующему трудовому договору.
Во-вторых, предусмотрен упрощенный механизм временного перевода на дистанционную работу по инициативе работодателя. С 1 января временный перевод на удаленку возможен в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, эпидемии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия населения. Временный перевод работника на удаленку также может быть осуществлен в случае принятия соответствующего решения органом государственной власти или органом местного самоуправления. Правда, согласие работника на такой перевод не требуется, как и внесение изменений в трудовой договор.
Устранили и еще один пробел. Ранее закон не позволял дать однозначного ответа на вопрос, можно ли устанавливать работнику «частично дистанционную работу»: когда работник часть рабочего времени трудится удаленно, а в остальное время все же посещает в офис по требованию нанимателя. Теперь же работодатель может определить порядок вызова сотрудника с удаленки: если это сказано в локальном нормативном акте или трудовом договоре. Но такая возможность предусмотрена лишь для временно дистанционной работы.
Чем защищен работник на удаленке
Законодатель не во всем старался упростить жизнь работодателю. Например, действующая редакция Трудового кодекса позволяет фиксировать в трудовом договоре о дистанционной работе дополнительные основания для увольнения работника по инициативе работодателя. Работодатели активно пользовались этой возможностью, наделяя себя правом на увольнение работника за любую провинность, а иногда и вообще без объяснения причин.
С 1 января такой практике будет положен конец. В новой редакции главы о дистанционной работе будет предусмотрено лишь два дополнительных основания для увольнения дистанционного работника:
— если в период выполнения трудовой функции дистанционно работник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по рабочим вопросам более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя;
— в случае изменения работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.
Кроме того, в Кодексе прямо зафиксировано, что работа на удаленке не может быть основанием для снижения зарплаты.
Новые противоречия
Некоторые противоречия в законодательстве после введения официальной удаленки только усилились. В новой редакции статья 312.1 Трудового кодекса о дистанционной работе все еще предусматривает, что для выполнения трудовой функции и взаимодействия с работодателем необходимо использовать средства связи или интернет. Значит ли это, что вся работа дистанционных работников должна осуществляться с помощью указанных сетей — или в интернет может быть перенесена лишь какая-то ее часть? Судя по всему, законодатель задумывал дистанционную работу именно как труд, который работник осуществляет исключительно с помощью телекоммуникационных сетей.
«Труд дистанционного работника связан с использованием телекоммуникационных средств, — объяснял замруководителя аппарата комитета Госдумы по труду Александр Леонов в 2013 г. — Поэтому если бухгалтер выполняет всю свою работу на компьютере и по интернету направляет ее работодателю, то работа может считаться дистанционной. Если же он обязан лично посещать, например, налоговую инспекцию, фонды, то такой труд уже не подпадает под определение дистанционного. И журналист, который обрабатывает информацию из интернета и пишет на ее основе статьи, обзоры, может быть оформлен как дистанционный работник. А если он по поручению работодателя должен лично приехать на место событий, чтобы сделать репортаж, — нет».
На практике куда более широкое распространение получило совсем другое толкование дистанционной работы. Повсеместно в качестве дистанционных работников уже оформляются мерчандайзеры, страховщики, специалисты по продажам, по наладке и ремонту оборудования и прочие работники, чья трудовая функция связана с посещением по заданию работодателя конкретных объектов и клиентов.
Фактически работодатель в таких случаях подменяет дистанционной работой работу разъездную. Это не только не дает работникам той свободы, которую по задумке предполагала дистанционная работа, но и лишает их предусмотренных статьей 168.1 Трудового кодекса гарантий на возмещение расходов, связанных со служебными поездками. Но контролирующие органы никаких нарушений в этом чаще всего не усматривают.
Новая редакция кодекса лишь усугубляет эту проблему: теперь прямо предусматривается возможность направления дистанционных работников в командировку. Хотя, если предполагалось, что работник всю работу выполняет с помощью сетей связи, зачем работодателю может потребоваться направить его в какое-то конкретное место?
По закону дистанционный работник по-прежнему привязан к конкретной местности выполнения трудовой функции. В данном случае это может быть неудобно как для работника, так и для самого работодателя. Дело в том, что закон предусматривает обязательное включение в трудовой договор условия о месте работы и для дистанционных работников никакого исключения из этого правила не сделано. То есть, даже если работник действительно выполняет все свои должностные обязанности с помощью сетей связи и интернета (а значит, может трудиться практически из любой точки мира), формально он должен работать в пределах локации, которая изначально была оговорена в трудовом договоре. И сменить ее может только по соглашению с работодателем. А самовольный отъезд работника, например, в другой город может рассматриваться работодателем как дисциплинарное нарушение. Работодатель, в свою очередь, обязан предоставлять дистанционным работникам все гарантии, связанные с местностью, которая зафиксирована в трудовом договоре в качестве места работы: выплачивать районные коэффициенты и надбавки, предоставлять дополнительные отпуска, оплачивать проезд к месту использования отпуска. Хотя у работодателя нет никакой заинтересованности в том, чтобы работник трудился именно в этой неблагоприятной местности.
Заплатить за Мурманск
Показательный пример имел место в практике Третьего кассационного суда общей юрисдикции. Стороны заключили договор о дистанционной работе. Сам работодатель располагался в Москве, а работник проживал в Мурманске, который и был определен в качестве места работы в трудовом договоре. Мурманск относится к местностям, приравненным к районам Крайнего Севера, в связи с чем работодатель предоставлял работнику соответствующие гарантии: выплачивал районный коэффициент и процентную надбавку за стаж работы в местностях с особыми климатическими условиями, предоставлял дополнительный отпуск. В какой-то момент работник в рабочие дни покинул Мурманск и отправился в Санкт-Петербург. Хотя работник и продолжил исполнение своих обязанностей в обычном порядке, работодатель, установив, что работник в рабочее время звонил с корпоративной карты не из Мурманска, наложил на работника выговор на то, что тот изменил место своей работы, не проинформировав работодателя и не получив на это его согласие. Суд признал действия работодателя правомерными.
